33.- \u00bfQu\u00e9 se entiende por derecho ind\u00edgena, derecho consuetudinario, usos y costumbres, costumbre jur\u00eddica y sistemas normativos locales?
\n\u00a0
\nLos p\u00e1rrafos en negro se refieren a: ” Derecho ”<\/p>\n
Los estudiosos del tema coinciden en afirmar que “a pesar de los amplios conocimientos cient\u00edficos acumulados sobre los pueblos ind\u00edgenas del continente, resultaba sorprendente la poca atenci\u00f3n que hab\u00eda recibido hasta la fecha [finales de la d\u00e9cada de los 80] el tema del derecho consuetudinario”. Esta circunstancia “daba por resultado situaciones en las que eran violados con frecuencia los derechos humanos ind\u00edgenas. Tambi\u00e9n se hab\u00eda notado que la aparente contradicci\u00f3n entre el derecho consuetudinario y el derecho positivo de los estados latinoamericanos pod\u00eda conducir a situaciones de conflicto social que no contribu\u00edan a la estabilidad y el desarrollo de los pueblos ind\u00edgenas o de las naciones latinoamericanas en su conjunto.” (STAVENHAGEN e ITURRALDE, 1990:15). Independientemente de que se comparta el sentido de estas afirmaciones (el conocimiento del derecho ind\u00edgena no es garant\u00eda para evitar la persistente violaci\u00f3n de que son objeto los derechos de los miembros de las comunidades indias, y de que, seg\u00fan se\u00f1alan autores como Magdalena G\u00f3mez, hay aspectos en los que el derecho positivo y el derecho ind\u00edgena difieren esencialmente), lo cierto es que desde entonces el tema ha cobrado una notable relevancia, no s\u00f3lo en el \u00e1mbito acad\u00e9mico sino, sobre todo, en el desarrollo espec\u00edfico de un movimiento de revisi\u00f3n y reformas jur\u00eddicas en el que visiblemente participan ind\u00edgenas, organizaciones civiles, antrop\u00f3logos y juristas. Esto ha contribuido tambi\u00e9n a hacer de la antropolog\u00eda jur\u00eddica una de las disciplinas sociales m\u00e1s din\u00e1micas e innovadoras del presente.<\/p>\n
El derecho, en general, y el derecho consuetudinario en particular, se trate o no del que elaboraron y aplican los pueblos ind\u00edgenas de M\u00e9xico y Am\u00e9rica, debe su importancia al hecho de que “es parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo”;(…) “…junto con la lengua, el derecho (consuetudinario o no) constituye un elemento b\u00e1sico de la identidad \u00e9tnica de un pueblo, naci\u00f3n o comunidad.” (STAVENHAGEN, 1990:27).<\/p>\n
La importancia de ese corpus de normas que rigen la vida de la comunidad, y su estructuraci\u00f3n (su codificaci\u00f3n, despojando a este t\u00e9rmino del sentido que adquiere en el derecho positivo) es lo que permite hablar de sistemas normativos locales, es otras palabras, de un aut\u00e9ntico derecho ind\u00edgena, y no s\u00f3lo de “usos y costumbres”: “Una de las instituciones cruciales de los pueblos ind\u00edgenas de M\u00e9xico es su sistema normativo de regulaci\u00f3n y sanci\u00f3n, esto es, su propio derecho. De manera paulatina, el pensamiento antropol\u00f3gico y jur\u00eddico del pa\u00eds, junto con el ascenso pol\u00edtico del movimiento ind\u00edgena, han ido reconociendo esta realidad. En un principio se le denomin\u00f3 ‘usos u costumbres’ o ‘pr\u00e1cticas y costumbres jur\u00eddicas’; m\u00e1s adelante, ‘derecho consuetudinario’, y actualmente se reconoce que se trata de un sistema completo, con autoridades, normas, procedimientos y formas de sanci\u00f3n que le dan la dimensi\u00f3n de un derecho, el derecho ind\u00edgena. Por lo tanto, su reconocimiento tiene el car\u00e1cter de jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena.<\/p>\n
“Sin embargo, el derecho ind\u00edgena es no s\u00f3lo un cuerpo procesal, sino sustantivo, que se estructura a partir del reconocimiento del derecho del pueblo ind\u00edgena a reproducirse y desarrollarse en cuanto tal; esto es, implica su derecho a contar con un territorio como base pol\u00edtico-cultural de su existencia como pueblo, a tener acceso y control del uso y disfrute de los recursos naturales visibles e invisibles, a proteger y enriquecer su propio patrimonio cultural, a elegir sus propias autoridades y sistemas de gobierno, a decidir sus formas de convivencia y organizaci\u00f3n social, a contar con su religiosidad propia, a aplicar y desarrollar sus sistemas normativos, a preservar y enriquecer sus lenguas, saberes y tecnolog\u00edas propias, y a promover un desarrollo que sea socialmente equitativo, ambientalmente sustentable y culturalmente sostenible.<\/p>\n
“El derecho ind\u00edgena es una fuerza cohesiva importante de los pueblos y comunidades ind\u00edgenas; representa uno de los elementos centrales de la identidad \u00e9tnica y un vector crucial para la reproducci\u00f3n de los intereses colectivos. As\u00ed como el derecho positivo nacional organiza al Estado dentro del concepto de soberan\u00eda, el derecho ind\u00edgena se articula para garantizar la existencia y reproducci\u00f3n del pueblo ind\u00edgena, y su sentido de conjunto es la cohesi\u00f3n y reproducci\u00f3n colectivas; por ello, es un derecho cuyas prioridades son la defensa de la integridad territorial y de recursos del pueblo ind\u00edgena y sus comunidades, la legitimaci\u00f3n de las autoridades propias y el restablecimiento de relaciones se solidaridad y reciprocidad. No es un derecho estructurado con una concepci\u00f3n punitiva, sino restauradora del tejido social. Su instrumento principal no es la c\u00e1rcel ni la segregaci\u00f3n del individuo, sino la reparaci\u00f3n del da\u00f1o y la reincorporaci\u00f3n del infractor a la vida comunitaria. Por esto mismo, incluye tambi\u00e9n una dimensi\u00f3n de lo que en la sociedad hegem\u00f3nica se denomina ‘readaptaci\u00f3n social’.<\/p>\n
“Muchos rasgos de los sistemas normativos actuales son resultado de sus condiciones de subordinaci\u00f3n y exclusi\u00f3n. En buena medida, tambi\u00e9n es un derecho de resistencia mediante el cual los pueblos y sus comunidades han logrado sobrevivir en condiciones particularmente adversas. El hecho de que el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n siga siendo principalmente la comunidad es debido a que la fragmentaci\u00f3n pol\u00edtica de los pueblos ind\u00edgenas ha llevado a que la comunidad, o un conjunto de \u00e9sta, sea el espacio casi \u00fanico de ‘jurisdicci\u00f3n informal’ de las autoridades ind\u00edgenas. En tanto derecho en condiciones de resistencia, ha logrado sobrevivir, pero tambi\u00e9n ha tenido y tiene obst\u00e1culos y dificultades para desarrollarse. Una primera dificultad es carecer de reconocimiento por parte del sistema jur\u00eddico nacional, el cual se estructura seg\u00fan una concepci\u00f3n monocultural excluyente, que no ha aceptado la existencia de ese otro derecho como parte de la realidad pluricultural de la naci\u00f3n ni como parte de la riqueza del pensamiento jur\u00eddico del pa\u00eds.(…)<\/p>\n
“Dado que el sentido central del derecho ind\u00edgena es garantizar la reproducci\u00f3n del pueblo como una unidad sociocultural diferenciada y mantener su integridad, es un derecho con procedimientos incluyentes y complejos procesos de conciliaci\u00f3n que buscan un buen arreglo entre los miembros de la comunidad. Antes que castigar, su objetivo fundamental es conciliar y reparar el da\u00f1o. Existen excepciones importantes: los delitos graves (homicidio y lesiones severas) son por lo general turnados al Ministerio P\u00fablico. En general se aplica el principio de tratar de arreglar los asuntos hasta la satisfacci\u00f3n de las partes: garantizara todos el derecho de audiencia, un procedimiento r\u00e1pido y una aplicaci\u00f3n pronta de las decisiones. Algunos principios en otras formas de organizaci\u00f3n social, como el tequio, la faena y la mano vuelta (reciprocidad, solidaridad, distribuci\u00f3n de cargas) tambi\u00e9n est\u00e1n vigentes en los procedimientos ind\u00edgenas de impartici\u00f3n de justicia.<\/p>\n
“La c\u00e1rcel y la privaci\u00f3n de la libertad representan un papel menor en el derecho ind\u00edgena. A lo m\u00e1s, salvo los delitos muy graves, es s\u00f3lo una presi\u00f3n para resolver conflictos y reparar el da\u00f1o. En cambio, el derecho positivo nacional utiliza la prisi\u00f3n y la privaci\u00f3n legal de la libertad como instrumentos generalizados de castigo; la emplea incluso como ‘prisi\u00f3n preventiva’ para los procesados cuya culpabilidad no se ha demostrado.” (YANES y CISNEROS, 2000: 419-420)<\/p>\n
El derecho consuetudinario de los pueblos ind\u00edgenas no es est\u00e1tico ni homog\u00e9neo, ha cambiado con el tiempo y, al mismo tiempo, presenta diferencias significativas entre los distintos pueblos ind\u00edgenas. Frecuentemente -inserto en una estructura en donde las relaciones de poder frente al Estado o al resto de la sociedad es determinante del conjunto de la interacci\u00f3n social-, se encuentra en una posici\u00f3n de subordinaci\u00f3n respeto del derecho positivo, altamente codificado. “En lo que se refiere a su funcionamiento en el medio indio, ninguno de los dos sistemas [derecho positivo nacional y derecho consuetudinario ind\u00edgena] es comprensible en su totalidad sin referencia al otro. Entre ambos sistemas se establecen relaciones complejas de oposici\u00f3n y de intermediaci\u00f3n a la vez, produciendo como resultado pr\u00e1cticas sincr\u00e9ticas.” (SIERRA, 1990: 232)<\/p>\n
“Si bien hemos establecido que el derecho consuetudinario no es de ninguna manera un cuerpo estable y eterno de normas y reglas jur\u00eddicas formalmente reconocidas, y si bien podemos suponer que existen tantos derechos consuetudinarios como etnias ind\u00edgenas espec\u00edficas y diferenciadas, tambi\u00e9n es cierto que en el conjunto del mundo ind\u00edgena latinoamericano ciertas tem\u00e1ticas resaltan con mayor frecuencia como propias del derecho consuetudinario. Sin pretender agotar la complejidad de lo jur\u00eddico en las culturas ind\u00edgenas, pueden mencionarse, a t\u00edtulo indicativo, algunos grandes apartados:<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 1) El derecho a la tierra, incluyendo acceso, usufructo, distribuci\u00f3n, propiedad, y transmisi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 2) La persecuci\u00f3n de delitos o el derecho penal.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 3) Procedimientos de administraci\u00f3n de justicia.” (Ibid.: 39-42)<\/p>\n
“En la medida en que exista un proceso de reconocimiento de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, habr\u00e1 nuevas condiciones para desarrollar un derecho de los mismos, lo que implicar\u00e1 muchos cambios en lo que ha sido hasta ahora y dejar\u00e1 de tener paulatinamente las virtudes y desventajas de un derecho de resistencia.<\/p>\n
“Actualmente ya despuntan cambios importantes en el derecho ind\u00edgena, gestados en las propias fuerzas internas de los pueblos y sus comunidades. Es notable, por ejemplo, el surgimiento de las demandas de las mujeres y de los j\u00f3venes ind\u00edgenas, tanto en materia de nuevos derechos como en el \u00e1mbito de las autoridades, las normas , los procedimientos y las formas de sanci\u00f3n. Como en toda sociedad, entre los pueblos ind\u00edgenas se dan procesos de transformaci\u00f3n de su cuerpo normativo seg\u00fan demandas e intereses de las diversas fuerzas que los componen. Lo importante en el caso de los pueblos ind\u00edgenas es que \u00e9stos cuenten con las condiciones para decidir y aplicar los cambios que requieran en sus sistemas normativos, y no que se den s\u00f3lo como producto de imposiciones externas. Si los sistemas normativos han sobrevivido en condiciones tan dif\u00edciles, podr\u00e1n desarrollarse en un marco favorable de derecho.” (YANES y CISNEROS, 2000: 420)<\/p>\n
Naturalmente, el reconocimiento del derecho ind\u00edgena est\u00e1 estrechamente asociado al reconocimiento de los pueblos ind\u00edgenas, cuesti\u00f3n que en el caso particular de M\u00e9xico se ha expresado en un escenario al que el levantamiento del Ej\u00e9rcito Zapatista de Liberaci\u00f3n Nacional, los Acuerdos de San Andr\u00e9s y la propuesta de reforma constitucional de la Comisi\u00f3n de Concordia y Pacificaci\u00f3n (Cocopa) contribuyeron decisivamente a configurar. La reforma constitucional en materia de derechos y cultura ind\u00edgena constituye una de las expresiones de estas demandas, movilizaciones y revisiones jur\u00eddicas.<\/p>\n
“Los sistemas normativos que hist\u00f3ricamente se han ejercido por los pueblos ind\u00edgenas como un importante elemento para mantener su cultura -escribe Magdalena G\u00f3mez Rivera- son formas de justicia que les han permitido regularse internamente, enfrentar el conflicto y mantener la cohesi\u00f3n colectiva. Se habla de ‘sistemas’ porque cuentan con \u00f3rganos espec\u00edficos de tipo colegiado, procesos orales con garant\u00eda de audiencia para los implicados, sistema de sanciones y de verificaci\u00f3n de su cumplimiento y, sobre todo, normas de cohesi\u00f3n y control social.<\/p>\n
“Con base en lo se\u00f1alado, parecer\u00eda conveniente el reconocimiento constitucional a los sistemas normativos. Con ello se establecer\u00eda la coexistencia con otras normas como las que se citan en el art\u00edculo 21 constitucional, el cual se\u00f1ala: ‘la imposici\u00f3n de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial’, y la del art\u00edculo 17 constitucional, que establece que ‘ninguna persona puede hacerse justicia por s\u00ed misma ni ejercer violencia para reclamar su derecho’. El reconocimiento constitucional otorgar\u00eda validez jur\u00eddica a las decisiones comunitarias y estatus de derecho p\u00fablico. As\u00ed quedar\u00eda claro que la justicia ind\u00edgena es justicia propiamente dicha y no una mera forma de resoluci\u00f3n de conflictos entre particulares, como se ha pretendido equiparar.” (G\u00d3MEZ RIVERA, 2000: 468)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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